소취하를 하면 다시 소제기할수 없나요?(재소금지)

소취하를 하면 다시 소제기할수 없나요?(재소금지)

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1. 소취하의 의의

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소의 취하는 원고가 소의 전부 또는 일부를 철회하는 법원에 대한 단독적 소송행위이다. 소가 주관적 또는 객관적으로 병합되어 있는 수개의 청구 중 일부는 물론 단 1개의 청구중 일부도 취하할 수 있으며, 원판결은 실효하게 된다.

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2. 요건

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원고는 모든 소송물에 대하여 자유롭게 취하할 수 있다. 소제기 후 종국판결의 확정에 이르기까지 할 수 있으며, 항소심과 상고심에서도 할 수 있으나 본안에 대한 종국판결이 있은 뒤에 소를 취하하면 재소금지의 제재가 따른다. 또한 상대방이 본안에 관하여 준비서면을 제출하거나 변론준비기일에 진술하거나 변론을 한 뒤에는 상대방의 동의를 받아야 취하의 효력이 생긴다. 소취하의 동의는 소송행위이므로 소송능력이 있어야 하며 조건을 붙여서는 안된다. 소를 취하하는 원고에게 소송능력이 있어야 하며 법정대리인 또는 소송대리인이 소를 취하하려면 특별한 권한을 따로 받아야 한다.

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3. 소취하의 효과 중 재소의 금지

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(1) 의의

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소의 취하는 소급적으로 소송을 소멸시키므로 다시 동일한 소를 제기할 수 있는 것이 원칙이지만 본안에 관하여 종국판결이 있은 후에 그 소를 취하한 자는 다시 동일한 소를 제기하지 못하는 것을 재소금지라고 한다.

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(2) 취지

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종국판결이 선고된 뒤에 취하 후 다시 제기를 허용한다면, 이전에 본안판결에 이르기까지 법원이 들인 노력과 비용이 헛수고가 되고, 법원의 종국판결이 당사자에 의해 농락당할 수 있음으로 이를 방지하기 위하여 재소의 금지규정을 두었다.

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(3) 요건

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1) 당사자가 동일인 일 것

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재소를 제기할 수 없는 것은 전소의 원고뿐이고 피고는 재소에 제한이 없다.

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① 전소의 원고에 대해 원고의 특정승계인도 재소금지의 효력이 미치는 가

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판례는 공유자들이 제기한 소송에서 제1심판결선고 후 공유자 중 1인이 자기지분을 다른 공유자에게 양도하고 소를 취하한 후 양수인이 재소한 사안에서 특정승계인도 재소금지의 효력을 받으나 새로운 권리보호이익이 생겼다하여 동일한 소로 보지 않고 재소를 허용한 바 있다.

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② 대위소송에 대한 재소금지의 효력이 채무자에게 미치는 지의 여부

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판례는 대위소송이 제기된 사실을 피대위자가 안 이상, 그 종국판결 후 소가 취하된 때에는 피대위자는 재소금지규정의 적용을 받아 소를 제기하지 못한다고 하여 제1설의 입장을 취하고 있다.

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2) 소송물이 동일할 것

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재소금지에서 ‘동일한 소’라고 하기 위해서는 전·후소의 소송물이 동일해야 한다. 따라서 같은 가옥명도청구라도 물권인 소유권에 기한 경우와 채권적인 약정에 기한 경우는 같은 소가 아니며, 명의신탁해지를 원인으로 하고 소유권에 기한 소유권이전등기청구와 명의신탁해지만을 이유로 하는 소유권이전등기청구도 별개의 청구라는 판례가 있다.

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소송물의 동일성에 있어서 문제가 되는 것은 전소의 소송물이 후소의 선결관계가 되는 경우, 동일한 소가 되어 재소금지에 저촉되는 지이다.

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판례는 대학교수가 면직처분무효확인을 구하다가 항소심에서 소를 취하한 후 다시 면직무효를 전제로 임금상당의 부당이득반환청구를 한 사건에서 비록 소송물은 다르지만 전소의 목적이었던 권리, 법률관계의 존부에 대해 다시 법원의 판단을 구할 수 없는 관계상 후소는 동일한 소로써 재소가 금지된다는 긍정설을 따르고 있다.

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3) 권리보호이익이 동일할 것.

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재소금지의 취지는 당사자가 권리보호의 이익이 없이 법원의 종국판결을 농락한 데에 대한 제재이기 때문에 당사자에게 소취하 후 재소를 제기할 새로운 권리보호이익이 있는 경우에는 재소가 허용된다. 이 점은 중복소송의 제한(중복제소금지의 원칙)과 구별되는 점이다.

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예컨대 본안판결이 난 다음 피고가 소유권침해를 중지하여 소를 취하하였는데 그 뒤 또다시 침해하는 경우, 피고가 전소취하의 전제조건인 약정사항을 이행하지 않아 약정이 해제·실효되는 사정변경이 있는 경우 등이다.

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4) 본안에 대한 종국판결이 선고된 뒤의 취하

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본안에 대한 종국판결 후의 소취하 이어야 하므로 소각하판결, 소송종료선언의 판결과 같은 소송판결이 있은 뒤에 소를 취하하는 경우에는 재소가 금지되지 않는다. 본안판결인 이상 원고승소판결이든 원고패소판결이든 불문한다. 본안에 대해 종국판결이 있은 후 구청구를 신청구로 교환적 변경을 한 다음 다시 본래의 구청구로 변경하는 것은 재소금지의 제재를 받게 되나, 항소심에서 소의 추가적 변경에 의해 새 청구를 하였다가 취하한 경우는 재소금지의 제재를 받지 않는다. 따라서 법원에서는 소변경이 교환적인지 추가적인지를 따져야 한다.

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(4) 효과

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재소금지의 원칙은 공익적 성질을 가지고 있으므로 법원의 직권조사사항이며 재소금지에 어긋나는 소의 제기는 피고가 동의하여도 부적법하므로 각하하여야 한다.